765 Sayılı TCK ile 5237 Sayılı TCK'nın Karşılaştırılması

765 sayılı Türk Ceza Kanunumuz 1 Mart 1926 yılında kabul edilmiş, 13 Mart 1926 yılında resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuz ise 26 Eylül 2004 yılında kabul edilmiş, 12 Ekim 2004 yılında yürürlüğe girmiştir.

765 sayılı Türk Ceza Kanununda Ölünün Hatırasına Hakaret suçu "Hürriyet Aleyhinde İşlenen Cürümler" başlığı altında "Din Hürriyeti Aleyhinde İşlenen Cürümler" içerisinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ise özel hükümler başlığı altında kişiye karşı suçlar kısmının "Şerefe Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Yapılan bu düzenlemeyle ölünün ceset veya kemiklerinin alınması ya da bunlar hakkında tahkir edici fiiller yapılmasında korunan hukuki yararın, din özgürlüğü kapsamında görülmesinden vazgeçilerek, şerefe karşı suçlar başlığı altında düzenlenmesinde fayda görülmüştür.

Genel olarak hakaret suçu ancak hayatta bulunan kişilere kaşı işlenebilir. Çünkü onur ve şeref ancak yaşayan kişiler açısından söz konusudur. Ölen bir kişinin ancak hatırasına hakaretten söz edilebilir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda kişinin hatırasına hakaret suç sayılmış ancak bunun en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir. Kanunda bahsi geçmiş olan bu suçun alenen işlenmesi halinde, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur olarak belirleme yapılmıştır. 765 sayılı Türk Ceza Kanununa baktığımızda kişinin naaş ve kemiklerine hakaret suç olarak sayılmıştır ancak 5237 sayılı kanunumuzdan farklı olarak üç kişiyle ihtilat şartı aranmamış tek kişiyle de işleneceğini kanun hükmünden anlıyoruz. Ayrıca mülga kanunumuzda hatıra kavramına yer verilmemiş, ölünün naaş ve kemikleri kullanılmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 130. madde 2. fıkrasında sayılan hüküm, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 178. madde 1. fıkrasıyla paralellik arz etmektedir.

Mülga kanunumuzda ölünün naaşını kısmen ya da tamamen almak veya ruhsat almaksızın mezardan çıkarmak, kemiklerini almak eylemleri düzenlenmişken 5237 sayılı kanunumuzda bu eylemler sayılmamıştır. Ayrıca mülga kanunumuzda 178. madde 3. fıkra hükmünde bu suçun görevliler tarafından veya kendilerine tevdi edilenler tarafından işlenmesi ağırlaştırıcı neden olarak sayılmışken, 5237 sayılı TCK' da bu ağırlaştırıcı nedene yer verilmemiştir.

Suçun cezalarına baktığımızda da 765 sayılı mülga kanunumuzda hapis cezasının ve para cezasının birlikte verilmesi öngörülmüştür. Hapis cezasının üst sınırı olarak da bir yıl öngörülmüştür ancak ağırlaştırıcı neden olan görevliler tarafından işlenesi halinde verilen cezaların bir misli artırılır. Para cezasında ise üst sınır yirmi beş bin olarak belirlenmiş burada da ağırlaştırıcı nedenin varlığında verilen cezanın bir misli artırılarak verilir. 5237 sayılı yürürlükteki kanunumuza baktığımızda ise karşımıza iki tane seçimlik ceza çıkmaktadır bunlar; hapis cezası ve para cezasıdır. Hapis cezasının üst sınırı iki yıl olarak belirlenmiştir ancak ağırlaştırıcı halin varlığında verilen ceza altıda biri oranında artırılarak verilir.

Suçun manevi unsuru bakımından 765 sayılı TCK' da ölünün naaşının tahkir maksadıyla veya gayrimeşru diğer bir maksatla alınması gibi ibareler vazedilerek failde özel kast aranmış iken; 5237 sayılı TCK' da böyle bir özel kast aranmamıştır, faildeki genel kastın var olması yeterli görülmüştür.

Korunan Hukuki Menfaat

Hakaret eylemleri; kişinin, şeref ve saygınlığına yönelen, onun halk arasında bilinen ya da kendisine karşı beslediği şeref ve saygının rencide olması, zedelenmesi tehlikesi oluşturan suçlardır . Kişiye yönlendirilmiş bu hareketle onun onur ve saygınlığı saldırıya uğramış olur. Ölünün hatırasında hakaret suçunda korunan yarar onun kişiliği değildir çünkü kişilik ölümle sona erer. Fakat kişilerin ölümlerinden sonra da hatıraları çevresinde yer etmeye devam eder. Ölen kişi artık kendini savunamayacağı için bu suçla birlikte kanaatimizce üç farklı kesimi koruyan hukuksal yararlar vardır bunlar; ölünün bedeni ve hatırası, aile bireylerinin incinmesini önlemek ve son olarak da toplum ahlâkını korumaktır.

Suçun Konusu

Ceset

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 130. maddesinin 2. fıkrasında tanımlanan suçun maddi konusunu, ölünün "ceset ve kemikleri" oluşturmaktadır . Türk Dil Kurumunca Ceset kelimesinin anlamı; ölü beden, naaştır . Ayrıca ceset kelimesi ölen kişi ve ölü doğan insanın bedenidir.

Kemikler

5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 130. maddesinin 2. fıkrasında tanımlanan diğer bir suçun maddi konusunu "kemikler" oluşturmaktadır. Türk Dil Kurumunca Kemik kelimesinin anlamı; İnsanın ve omurgalı hayvanların çatısını oluşturan türlü biçimdeki sert organların genel adına denmektedir . Yani kemik insanın bir bütünleyici parçasıdır. Kanunumuzun maddi konu olarak ele aldığı kemik, ölü insanların bedeninin çürümesiyle ortaya çıkan bir vücut parçasıdır. Kanun maddesinde ceset ve kemiklerin kısmen ya da tamamen alınması ele alınması suçu oluşturmaktadır.

Suçun Unsurları

Tipiklik

Bir fiilin suç oluşturabilmesi için somut fiilin kanunda tarif edilmiş olması ve hareketin soyut unsurlarına uyması gerekmektedir . Bir suçtan bahsediyorsak o suçun mutlaka kanunda ele alınmış olması gerekmektedir aksi halde o davranış, hareket tipiklik unsurunu gerçekleştirmez. Ölmüş kimsenin hatırasına en az üç kişiyle ihtilat edilerek hakaretin gerçekleştirilmesi veya ölmüş kimsenin ceset veya kemikleri alınmalı ya da bunlara karşı tahkir edici fiillerde bulunulmalıdır ki tipiklik unsurundan söz edilebilsin.

Suçun Maddi Unsurları

Fail

Makalemizin konusunu oluşturan ölünün hatırasına hakaret suçunun faili herkes olabilir. Fail, sağ ve gerçek kişi olmalıdır . Gerçek kişinin hakaret suçundan dolayı sorumlu tutulabilmesi ise isnat yeteneğinin bulunmasına bağlıdır. Akıl hastalığı, yaş küçüklüğü, geçici bir nedenin varlığı nedeniyle davranışlarını yönlendirme yeteneği olmayan kişiler hakaret suçunun faili olsalar bile cezalandırılmaları mümkün değildir.

Mağdur

Failin, kanunda suç oluşturan eylemin muhatabı olan kişi o suçun mağdurudur. Yaşayan bir kimse suçun mağduru olabilir. Bu sebepten dolayı ölüler kişi sayılmadıklarından, suç mağduru da olamazlar.

Mağdurun tespiti açısından doktrinde bazı görüşler vardır. Bazı yazarlarca "ölüm, kişilikle son bulduğu için hakaret ve sövme suçları oluşmaz sadece ölüye saygı ihlal edilmiş olur, diğer görüş hakaretin ölünün doğrudan doğruya kendisini ilgilendirmesidir. Son görüşe göre ise, ölüye hakaret veya sövme fiillerinin hem ölüye hem de yakınlarına karşı yapıldığı, burada ihlal edilen hususun ölünün yaşadığı süre içerisinde sahip olduğu şerefi olduğu da öne sürülen görüşlerdendir" . 5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 131. maddesi 2. fıkrasında, suç ölmüş olan kişinin hatırasına karşı işlenmiş ise ölenin 2. dereceye kadar alt soyu, üst soyu, eş ve kardeşleri şikâyette bulunabilir. Yani bu suçun mağduru ölmüş kimsenin yakınlarıdır . Eğer ölen kişi kimsesiz ya da ölen kişi ile birlikte bütün aile fertleri de ölmüş ve geride yakınları kalmamışsa bu durumda suçtan zarar görenin toplum olduğunu söylemek mümkündür.

Fiil

5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 130. maddesinde iki farklı fiilden bahsedilmektedir. İlk fıkrada "Bir kimsenin öldükten sonra hatırasına en az üç kişiyle ihtilât ederek hakaret eden kişi" demektedir. Yani bu ilk fıkramızdan anlıyoruz ki ölenin hatırasına hakaretin cezalandırılmasından söz edilebilmesi için en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekmektedir.

Fail tarafından muhatap alınan en az üç kişiyle hakaret içeren sözler yahut hakaret teşkil edebilecek her türlü düşünce açıklaması paylaşılmalıdır.

İkinci fıkrasında ise ölünün ceset ve kemikleri üzerinde yapılan hakaret fiilleri yani ceset ve kemikleri almak ya da tahkir etmek fiilleri yer almaktadır.

Suçun Nitelikli Halleri

Ölünün Hatırasına Hakaret

Hakaret sözcüğünün Türk Dil Kurumunca kelime alamı onura dokunma, küçültücü söz veya davranıştır . 765 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 178. maddesinde hakaret suçunun tanımı olarak; bir ölünün naaş ve kemikleri hakkında hakaret etmeyi ifade etmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 130. maddesinin 1. fıkrası ise bir kimsenin öldükten sonra hatırasına en az üç kişiyle ihtilat ederek hakaret etmeyi ele almıştır. Mülga kanunda farklı olarak en az üç kişiyle ihtilat edilmesini ve naaş ve kemik olarak değil sadece hatırasına hakaret etmeyi suç olarak ele almıştır.

Burada özellik gösteren husus suçun, mağdurun ölü olması nedeniyle sadece gıyabında ihtilatlı hakaret şeklinde işlenebilmesidir. Öte yandan suçun alenen işlenmesi halinde ağırlatıcı sebep olarak kabul edilmesi mümkündür.

Suçun oluşabilmesi için, ölen kimsenin hatırasına hakaretin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir. En az üç kişinin ölen kişinin hatırasına isnat edilen fiil veya olguyu öğrenmiş olmaları gerekmektedir.

Ölünün Ceset veya Kemiklerinin Alınması

5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 130. maddesindeki suçun konusu ölmüş kimsenin ceset veya kemiklerinin kısmen veya tamamen alınmasıdır . Failin hukuka uygunluk sebebi olmaksızın ceset veya kemikleri alması fiilin varlığının oluşması için yeterli görülmektedir . Mülga olan 765 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 178. maddesinde ölünün naaşını almak veya ruhsat almaksızın mezardan çıkarmak hareketi yer almaktaydı ancak yürürlükte olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuzda mezardan çıkarmak lafzı bulunmamaktadır. Yani eylemi sınırlandırma bulunmamaktadır, bu suç mezardan çıkarmakla da olur, ölü evinden almakla da olur ve morgdan almakla da olur. Kanun koyucu tarafından herhangi bir ayrım yoluna gidilmemiştir.

Suçun oluşması için ceset veya kemiklerin tamamen alınması gerekmemektedir, cesedin kol, bacak ya da kafatasını veya bunların kemiklerinin alınması halinde de suçun oluşacağını bahsedebiliriz . Ayrıca insan vücudu biçimini almamış düşükler ceset sayılamaz, bu sebepten dolayı ele aldığımız suçun konusunu oluşturamazlar.

Ceset veya kemiklerin hangi amaçla alındığının önemi yoktur. Buradaki almak tabirinin ceset veya kemiklerin kısmen ya da tamamen bulunduğu doğal ortamdan çıkarılması şeklinde anlaşılmalıdır. Failin bunları alıp götürmesi ve kendi zilyetliği altında bulundurması gerekmemektedir, bir önemi yoktur.

Ceset veya Kemikler Hakkında Tahkir Edici Fiiller Yapılması

Türk Ceza Kanunumuzun 130. maddesinin 2. fıkrasında; "Bir ölünün kısmen veya tamamen ceset veya kemiklerini alan veya ceset veya kemikler hakkında tahkir edici fiillerde bulunan kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" denilmektedir.

Türk Dil Kurumunca Tahkir kelimesinin anlamı aşağılama, onur kırma ve onura dokunmadır. Tahkir etmek ise kişiyi aşağılamak, hor görülmesine neden olmak gibi kelimelerle ifade edilebilir . Ölünün ceset ve kemikleri hakkında tahkir edici fiillerde bulunmaktan maksat, ölüye saygı ile bağdaşmayan, sözlü nitelikte olmayan, maddi fiillerin işlenmesidir . Buna göre, "cesedi parçalama, cesedin altın dişlerini sökme, cesede tükürme, tuvaletini yapma, cesetle cinsel ilişkide bulunma, cesedi çıplak olarak sokak ortasına asma fiillerini işleyen kişinin, Türk Ceza Kanununun 130. maddesinin 2. fıkrası kapsamında değerlendirilmesi gerekecektir".

Bu suçun oluşabilmesi için failin bilerek ve isteyerek harekette bulunması yeterlidir. Failde her hangi bir saikin varlığı gerekmez . Burada ki önemli nokta suçun konusu olan ceset veya kemiklere kısmen ya da tamamen tahkir edici fiiller işlenmesidir.

Suçun Manevi Unsuru

Mülga kanunumuzla, yürürlükteki kanunumuz açısından suçun manevi unsurunu mukayese ettiğimizde anlıyoruz ki 765 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 178. maddesinin 1. fıkrasında naaş ve kemiklerin tahkir maksadıyla veya meşru olmayan diğer bir maksatla alınması cezalandırılır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 130. maddesinin 2. fıkrasında ise genel kastın olması suçun oluşması için yeterlidir. Ayrıca ifade etmek gerekir ki ölünün hatırasına hakaret suçunun olası kastla işlenmesi mümkündür. Bu durumda verilen ceza indirilir.

Suçun Hukuka Aykırılık Unsuru

Kanunun suç saymış olduğu bir eylemde hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir neden var ise o eylem suç teşkil etmez. Eylemle hukuk düzeni arasındaki çelişkiyi, dolayısıyla hukuka aykırılığı ortadan kaldıran ve eylemin baştan itibaren hukuka uygun biçimde ortaya çıkmasını sağlayan nedenler hukuka aykırılığı ortadan kaldıran nedenlerdir . Hukuka uygunluk nedenleri; "kanun hükmünü yerine getirme, amirin emrini ifa, meşru savunma, ilgilinin rızası ve hakkın kullanılması şeklinde olmaktadır".

Ceza Muhakemesi Kanununda Yer Alan Hukuka Uygunluk Sebepleri

5271 sayılı Ceza Muhakemesi kanunumuzda hukuka uygunluk nedenleri yer almaktadır. Bu hukuka uygunluk nedenlerine baktığımızda madde 76' da beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması, madde 78' de moleküler genetik incelemeler, madde 86' da ölünün kimliğini belirleme ve adli muayene, madde 87' de otopsi sayılmaktadır. Bu hükümlerde gösterilen kurallara uymak şartıyla, yetkili kişiler tarafından ceset veya kemiklerin alınması, mezardan çıkartılması hukuka uygun halde olacağından cezalandırılamaz.

Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkındaki Kanundaki Hukuka Uygunluk Nedenleri

5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 91. maddesi 2. fıkrasında hukuka aykırı olarak ölüden organ ya da doku alan kimsenin cezalandırılması gerektiğini ifade etmiştir. 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli hakkındaki kanunumuzun 11. maddesinde ölüden organ ya da doku alınabilmesi için her şeyden önce ölüm halinin belirlenmesi zorunludur . 5237 sayılı TCK' da yer alan organ ve doku ticareti suçunun hukuka aykırılık unsurunu kaldıran neden 2238 sayılı kanunumuzun 11. maddesinde sayılmıştır. Yasa tespit edilmesi gereken ölümü tıbbi ölüm olarak öngörmüştür.

Ölüden organ ve doku alınmasının hukuka uygun olması için saymış olduğumuz şartlarla birlikte 2238 sayılı kanun madde 14' teki koşulları da içermesi gerekmektedir . Bu şartlardan bir tanesi ölenin sağlığında açıklamış olduğu rızadır. Bu rızanın üç çeşidi vardır; kişi bu rızasını resmi vasiyetnameyle açıklamış olabilir, yazılı vasiyetnameyle açıklamış olabilir ve son olarak iki tanık huzurunda sözlü beyanla rızasını açıklamış olabilir.

Aynı zamanda 2238 sayılı kanunumuzdan anlıyoruz ki kişi sağlığında resmi ya da yazılı vasiyetnameyle organ ve dokularını bağışladığını belirtmemişse ve tanık beyanı yok ise ölüm anında yanında bulunan eşi, reşit çocukları, ana veya babası veya kardeşlerinden birisinin bunlar yoksa eğer bir yakınının muvafakatiyle ölüden organ veya doku alınabilir ancak yasa bu konuya bir istisna koymuştur. Bu istisna ise ölü, sağlığında kendisinden ölümünden sonra organ veya doku alınmasına karşı olduğunu belirtmişse o kişiden organ veya doku alınamaz, her ne kadar ailesinin izni olsa da. Kişi, sağlığında bu karşı olduğunu belirtmişse bu yasağa ilk ailesinin ve yakınlarının saygı göstermesi gerekir, yasağı çiğnememesi gerekir.

Ayrıca kaza veya doğal afetler sonucu vücudunun uğradığı ağır harabiyet nedeniyle yaşamı sona ermiş olan kişinin yanında yukarıda saymış olduğumuz yakınları yoksa eğer sağlam olan doku ve organları 11. madde de belirlenen hekimlerin raporuyla belgelenmek kaydıyla yaşamı organ ve doku nakline bağlı olan kişilere ve naklinden tıbbi zorunluluk bulunan durumlarda vasiyet veya rıza aranmaksızın organ ve doku nakli yapılabilir.

2594 sayılı kanunun 1. maddesiyle 2238 sayılı kanunun 14. maddesinin 5. fıkrasına eklenen madde ile vücudunu ölümden sonra inceleme ve araştırma yapmak üzere, faydalanmak üzere vasiyet edenlerle yataklı tedavi kurumlarında ölen veya bunların morglarına getirilen ve kimsenin sahip çıkmadığı ve adli kovuşturma ile ilgili olmayan cesetler aksine bir vasiyetname olmadığı takdirde altı aya kadar muhafaza edilmek ve bilimsel araştırma için kullanılmak üzere bilimsel araştırma için ilgili yükseköğretim kurumlarına verilebilir.

Tıp eğitimi için gerekli olan kadavranın yurt içinden yeteri kadar temin edilememesi halinde, yurt dışından temin edilebilir. Ancak bunun şartı ise soykırım ve insanlığa karşı işlenmiş suçlar yoluyla ölmüş kimselerden temin edilmiş olması gerekmektedir.

Umumi Hıfzıssıhha Kanununda Yer Alan Hukuka Uygunluk Nedenleri

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunumuzun ikinci faslında ölülerin çıkarılması ve nakli konusunda düzenlenmiştir. 227. maddeye baktığımızda cesedin ayrışmadan ve çürümeden önce cesedin çıkarılması için mahalli belediyeden izin alınması gerekir ancak adli otopsiler bu şarttan müstesnadır. 228. maddede ölünün bir kasabadan diğerine nakli için mahalli belediyeden izin alınması gerektiğini görüyoruz. 231. Maddede hava yolu ve demiryolu ile nakillerde mahalli belediyeden izin alınması gerektiğini anlıyoruz. Bu hususa ek olarak 233. maddede denizyoluyla nakli yapılacak olan cesedin alınmış izin belgelerinin geminin bağlı bulunduğu limandaki Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğündeki yetkililere onaylanması gerekir. Son olarak da 234. madde de ecnebi ülkelerden getirilen ölülerin nakillerine mahalli idareden izin verildiğini ibraz etmeleri gerekmektedir.

Yukarıda saymış olduğumuz şartlara aykırı bir davranış sergilenmiş olursa yapılan bu işlem hukuka aykırı olacak ve 300. maddeye göre altı aydan bir yıla kadar hapis cezasına çarptırılacak ya da Kabahatler kanununun 32. maddesine göre idari yaptırımla cezalandırılır.

Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkındaki Kanunu İnceleme

5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkındaki Kanunumuz 1951 yılında kabul edilmiş ve aynı yılda resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Cumhuriyetimizin kurucusu olan Ulu Önder Mustafa Kemal Atatürk hakkında hakaret eylemini gerçekleştirenler 5237 sayılı Türk Ceza kanunumuzun 130. maddesine göre cezalandırılır ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkındaki Kanuna göre cezalandırılır.

Ancak hukuk sistemimizde kanun koyucu genel bir düzenleme kapsamında olan konulardan belirli bir bölümü hakkında özel bir kanunla düzenlenmişse, kanun koyucu özel kanunun uygulanmasını irade etmektedir . Bu açıklama sonucunda 5816 sayılı kanunumuz özel kanun olduğundan Atatürk aleyhinde hakaret suçunu işleyen kişiler yani fail açısından bu kanunumuz uygulanacaktır. Kanunumuzun 1. maddesinde Atatürk'ün hatırasına alenen hakaret eden ve söven kimsenin cezalandırılmasını öngörmüştür. Ayrıca Atatürk'ü temsil eden heykel, büst ve abideleri veyahut Atatürk'ün kabrini tahrip eden, kıran, bozan veya kirleten kimseye alt sınırı bir yıl ve üst sınırı beş yıl olmak üzere hâkimin takdirinde ağır hapis cezası verilir.

Bu kanunumuzla korunmak istenen ülkemizin ve milletimizin bağımsızlığı uğruna, kendini tüm varlığıyla Türk milletine armağan eden Ulu Önder Mustafa Kemal Atatürk'ün saygınlığını korumaktır. Kanunumuzda yazılan suçlar hakkında Cumhuriyet savcıları re ‘sen takibat yapmaktadır.

Kanunumuzun 2. maddesinde suçun nitelikli hallerine yer verilmektedir . Aynı zamanda 1. maddeden anlıyoruz ki seçimlik hareketli bir suçtur. Ayrıca suçun işlenmesi için ihtilat unsuru aranmaz.

İhtilatın Hukuki Niteliğine İlişkin Görüşler

Genel Olarak

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 130. maddesinin ilk fıkrasına baktığımızda ölünün hatırasına hakaret suçunun oluşması için en az üç kişiyle ihtilat edilerek işlenmesi gerekmektedir. Adalet Bakanlığı Hukuk Sözlüğüne göre ihtilat kelimesinin anlamı; karışma, katılma ve bir araya gelmektir. Yani Ölünün hatırasına Hakaret suçu açısından baktığımızda; hakaretin, başkalarıyla görüşerek, iletişime geçerek fiili işlemesidir.

Doktrinde ihtilatın hukuki niteliği bakımından iki görüş vardır. Bu görüşler; ihtilatın suçun unsuru mu yoksa objektif cezalandırılabilme şartı kapsamında mı değerlendirilmesidir. Bu iki farklılık sadece isimden değil verilecek hükmü tamamen farklı hale getirebilir.

Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için o eylemin kanunda düzenlenmiş olması gerekmektedir bu kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin gereğidir. O eylemin cezalandırılabilmesi için kanun koyucu cezalandırılabilme şartlarını araması gerekir . Eğer bu şartlar gerçekleşmemişse faile eyleminden dolayı ceza verilmez. İhtilatı suçun unsuru olarak değerlendirirsek failde ihtilat iradesi varsa, ihtilat gerçekleşmese bile fail teşebbüsten cezalandırılır.

Kusur açısından baktığımızda cezalandırılabilme şartında kusur aranmaz eğer şartları gerçekleşmişse fail cezalandırılır. Suçun unsuru açısından baktığımızda ise failin kusurluluğu aranır.

Suçun gerçekleşmesi açısından cezalandırılabilme şartında suç, şartın gerçekleştiği yer ve zamanda değil, unsurların gerçekleştiği yer ve zamanda işlenmiş olur. Suçun unsurunda ise suç, ihtilatın en az üç kişiyle yapıldığı anda ve son kişinin yerinde işlenmiş sayılır.

Zamanaşımı açısından ise cezalandırabilme şartında unsurların gerçekleşmesi tarihinden itibaren zamanaşımı işlemeye başlar. Suçun unsurunda ise zamanaşımı son kişiden itibaren zamanaşımı işlemeye başlar.

İhtilatın Sonuçları

765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunumuz İhtilatın varlığını aramamıştır ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuz ölünün hatırasına hakaret suçunun gerçekleşmesi için 130. madde de ihtilatın en az üç kişiyle gerçekleşmesi şartını aramıştır.

İhtilatın gerçekleşmiş olması bakımından ihtilat edilen kişiler bir arada veya ayrı şekilde olabilirler . İhtilat edilecek kişilerin ehliyetine baktığımız zaman akıl hastaları, ayırt etme gücü olmayan küçükler ve yapılan fiili idrak edemeyecek durumda olanlar ihtilat unsurunun dışındadır, bu kimseler ihtilatı gerçekleştiremezler.

Görevi gereği veya kanunen sır saklama yükümlülüğünde bulunanlar açısından iki farklı görüş bulunmaktadır. Bu görüşlerden birisi; sır saklama yükümlülüğü bulunanlar ihtilat unsuru olan sayının hesabına katılmazlar. Diğer görüşe göre ise kanunun aradığı ihtilatın gerçekleşmesi için asgari üç kişinin varlığında suç gerçekleşmiş sayılır. Kanaatimizce kanunen sır saklama yükümlülüğü içinde olanlar ihtilat unsurunun gerçekleşmesinde hesaba katılmazlar. Örnek olarak Avukatlık mesleğini elimize aldığımızda 1136 sayılı Avukatlık kanunu 36. madde gereğince Avukatlar, sır saklama yükümlüğü içinde olan kişilerdir. Bu müvekkil ile avukat arasındaki güven ilişkisinden kaynaklanmaktadır, bu sebepten dolayı sır saklama yükümlüğü içinde olanların ihtilat unsurunda hesaba katılmamaları görüşündeyiz.

Türk Ceza Kanunumuzda ihtilatın nasıl gerçekleşeceği bakımından bir açıklama yapılmamıştır. Herhangi bir iletişim aracıyla veya sözlü olarak kanunda sayılan asgari düzeyde kişiye ulaşması ihtilatın oluşması için yeterlidir.

Failin üç kişiyle ihtilat etme amacı yoksa ve hakaret eylemini gerçekleştiriyorsa bir veya iki kişiye karşı ancak asgari düzeyden fazla kişi yapılan hakareti duyarsa ya da öğrenirse ihtilat unsuru gerçekleşmez çünkü failin üç kişiyle ihtilat etme amacı yoktur. Ancak aksi durumda fail üç kişinin ihtilat edeceğinin bilincindeyse ihtilat oluşur.

Resmi makamlara yapılan yazılı başvurularda hakaretin varlığı halinde, bu müracaatın kanunda aranan asgari sayının varlığı halinde ihtilat unsuru gerçekleşmiş olur.

Suçun Özel Grünüş Biçimleri

Teşebbüs

5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuzu 130. maddesinin 1. fıkrasında yer alan bir kimsenin öldükten sonra kişinin hatırasına en az üç kişiyle ihtilat ederek hakaret etmek suçu sırf hareket suçudur. Ancak icra hareketlere parçalara ayrılabiliyorsa teşebbüs mümkün olacaktır.

TCK 130. maddenin 2. fıkrasında ise bir ölünün kısmen veya tamamen ceset veya kemikleri alan veya ceset veya kemikler hakkında tahkir edici fiillerde bulunmak suçun konusudur. Fail kanunda yer alan bu suçu gerçekleştirmek üzere harekete geçmiş ancak suçu tamamlayamamışsa suç teşebbüs aşamasında kalacaktır . Aynı zamanda fail eyleme başlamış ancak kendi isteğiyle vazgeçerse gönüllü vazgeçme de mümkün olacaktır . Gönüllü vazgeçme için; fail icra hareketlerine başlayacak ancak bu hareketi tamamlamaktan vazgeçecek ya da hareketi tamamlasa bile neticenin gerçekleşmesini istemeyecek. Ancak TCK 36. madde de tamamlanmış olan kısım esasen bir suçu oluşturursa, fail o suçtan dolayı cezalandırılır.

İştirak

Türk Dil Kurumunca İştirak kelimesinin anlamı; katılma, ortak olma, paydaşlık anlamlarına gelmektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 130. maddesindeki suçlar iştirak bakımından özellik göstermemektedir. Kanunda sayılan bu suçlar bakımından iştirakin her türlü hali mümkündür.

İçtima

5237 sayılı TCK 130. maddesinde ele alınan ölünün hatırasına hakaret suçu açısından içtimaya ilişkin bir açıklama yapılmamıştır, bu sebepten dolayı içtimaya ilişkin genel hükümlere gideceğiz.

İhtilat açısından kanunda yazan asgari sayının üzerine çıkması halinde zincirleme suç hükümlerine değerlendiremeyiz. Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için bir suç işleme kararı olacak ve kanunda sayılan hükmün bir kaç defa ihlal edilmesi gerekmektedir.

Failin yapmış olduğu tek bir fiil ile birden fazla kanunda sayılan suç meydana uğrarsa farklı nev'iden fikri içtima hükmünden söz edebiliriz. Failin gerçekleştirmiş olduğu tek fiil ile ihlal edilen suçların bir kısmı Türk Ceza Kanununda yer alırken diğer kısmı özel kanunlarda veya yan kanunlarda düzenlenebilir, bu gibi hallerde fikri içtima hükümleri uygulanabilir.

Yaptırım ve Kovuşturma

Yaptırım

5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 130. maddesinde tanımlanan ölünün hatırasına hakaret suçunu işleyen kişi alt sınırı üç aydan başlayan ve üst sınırı iki yıla kadar olan hapis cezası veya adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak fail hakareti alenen işlerse verilen ceza altıda biri oranında artırılır.

Maddenin 2. fıkrasında ise bir ölünün kısmen ya da tamamen kemiklerini alan ya da ceset veya kemikler hakkında tahkir edici fiillerde bulunan kişi hakkında alt sınırı üç ay, üst sınırı iki yıl olmak üzere hapis cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada adli para cezası bulunmamaktadır.

Hapis cezası ve adli para cezasını öngören suçlarda, hapis cezası verilmişse bu ceza adli para cezasına çevrilemeyecektir.

Kovuşturma

5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 131. maddesinde yaptırım ve kovuşturma koşulu yazmaktadır. 131. maddenin 2. fıkrasında suç ölmüş olan kimsenin hatırasına karşı işlenmiş ise ölenin ikinci dereceye kadar üstsoy ve altsoyu, eş veya kardeşleri tarafından şikâyette bulunabilir denmektedir.

Bu maddeye baktığımızda şikâyetin kimler tarafından yapılacağı açıklanmıştır. Kanunun dediği altsoy üst soy hısımlığı 8049 sayılı Türk Medeni Kanunu 17. maddesinde belirtilmiştir. Yani Türk Medeni Kanunumuz şikâyetin ancak kan hısımlığına sahip altsoyu ve üstsoyu tarafından yapılacağını belirtmiştir, TMK 18. madde de belirtilen kayın hısımlığı açısından şikâyet edilmesi mümkün değildir.

Şikâyet konusu TCK 73. maddede düzenlenmiştir, madde içeriğine göre soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan suçlarda altı ay içinde şikâyet bulunulmazsa soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.

Elim bir olay sonucunda tüm yakınları ölen, ya da kimsesiz kişiler açısından bu durum olumsuz bir durum yaratacaktır. Bu nedenden ötürü kanaatimizce kanun koyucunun bu konuda bir düzenlemeye gidip bu gibi durumlarda re ‘sen kovuşturulur şeklinde düzenleme yapması gerekmektedir.

Sonuç

Genel olarak kişiler; onurlu, şerefli, saygılı ve özgür bir biçimde yaşamak ister. Bu sebepten dolayı yaşamları boyunca diğer insanlardan kendilerine saygı duyulmasını ve özgürlüğünü engelleyici faaliyetlerden kaçınmasını ister. Ancak baktığımız zaman bu sadece kişinin sağ hayatında uygulanan bir toplumsal norm olarak alışılagelirse toplum düzeninin bozulmasına yol açabilir. Bu sebepten dolayı insana duyulan saygınlık sadece kişinin sağlığında değil, kişi öldükten sonra onun hatıralarına ve vücut parçalarına karşı da devam etmelidir.

Mülga olan 765 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 178. maddesinde ele alınan ölünün hatırasına hakaret ve tahkir suçu din hürriyeti aleyhinde cürümler başlığı altında düzenlenmiştir. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 130. maddesinde ele alınan bu suç kişinin hatırasına hakaret başlığı altında düzenlenmiştir.

Kanunumuzda ele alınan bu suç hareket bakımından seçimlik hareketli bir suçtur. Yani TCK 130. madde 1. fıkrasında bir kimsenin öldükten sonra hatırasına en az üç kişiyle ihtilat ederek hakaret etmek suçu düzenlenmiştir. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise bir ölünün kısmen ya da tamamen ceset veya kemiklerini alan ya da ceset veya kemikler hakkında tahkir edici fiillerde bulunmak suçu düzenlenmiştir. Fail, seçimlik hareketli bir suç olduğu için 1. fıkrada ki veya 2. fıkrada ki suçu işlemiş olsa fiilinden dolayı cezalandırılır. Ancak hukuka uygunluk nedenleri açısından ele aldığımızda kanunun, adli makamların izin verdiği düzenlemeler hukuka aykırı fiil teşkil etmemektedir.

Hakaret suçunun faili ve mağduru yalnızca gerçek kişi olmalıdır. Fail açısından isnat yeteneği bulunmayanlar işledikleri fiilden dolayı ceza almayabilir. Ancak sarhoşluk hali gibi durumlarda, fail eğer kendi isteği ve rızasıyla sarhoş olmuşsa işlediği fiilden dolayı cezalandırılır. Kendi isteği ve rızası olmaksızın sarhoş edilmişse işlediği fiilin hüküm ve sonuçlarının farkında olmadığı cezalandırılmayacaktır.

Kanunda sayılan 1. fıkradaki suçun cezalandırılması için en az üç kişiyle ihtilat halinde işlenmesi gerekmektedir. Ancak 2. fıkradaki suç için ihtilat unsuru aranmamıştır.

Son olarak hakaret suçunun soruşturulması ve kovuşturulması mağdurun şikâyeti üzerinedir. TCK 131. madde de şikâyet açısından ölenin ikinci dereceye kadar altsoyu, üstsoyu, eş veya kardeşleri tarafından şikâyette bulunabilir. Kimsesi olmayan ölüler bakımından kanunda bir düzenlemeye gidilmemiştir, kanaatimizce kanun koyucu bu konuda bir düzenlemeye gitmelidir.